最近被誉为
国民资深渣男
的陈思成深夜邀请二女共处一室“对剧本”的新闻随着狗仔队的不懈努力而从成为近日排行榜上的热搜，更是引发全民口诛笔伐。在此心疼国民女神佟丽娅N秒（这个题目表达了我的愿景）。
但陈思成案让我想起了一个经常被问及、却时常被误解的问题——
在离婚诉讼中，一方
可否以对方有“一夜情、约炮等出轨行为”而主张“精神损害赔偿”？在学理上，可称之为「通奸致害婚姻关系引发的损害赔偿问题」。
但日常咨询中，多半有以下情形：
我国现行《婚姻法》第46条确实规定了损害赔偿请求权，但这里的“过错”只包含以下四项：
●重婚
法律就认可两种——（1）
法律上的重婚：有配偶者与他人又登记结婚的
（如果未来婚姻状况全国民政联网，这种情况估计也不存在了）；（2）
事实上的重婚：未登记但确以夫妻名义同居生活
（这种情况是多数）。
重婚的后果很严重，主要可区分为民事责任和刑事责任：
（1）民事责任
①按照我国婚姻无效制度，因重婚而形成的“婚姻关系”无效，所以法律上
“后婚
”无效
②“重婚”会被认为是
夫妻感情破裂
”的法定情形之一
，可以直接判决离婚；
③引发第46条的损害赔偿责任。
（2）刑事责任
按照《婚姻法》第45条、《刑法》第258（“有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或拘役”）、259条（“明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的，处三年以下有期徒刑或拘役”），会被判处“重婚罪”。
当然这里有两个细节需要说明：其一，
如果你不知道对方有配偶，通常不追究刑事责任
（一线生机）
其二重婚罪不属于“告诉才处理”的案件，所以一般由检察院公诉；如果检察院没公诉的，受害人可以向检察院提起刑事自诉。
●有配偶者与他人同居
是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。（《婚姻法司法解释一》第2条），与重婚不同，这种情况是不办理结婚登记，对外也不以夫妻名义共同生活。
是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待（《婚姻法司法解释一》第1条）。这里，偶尔
吵架、血拼、男女单打、男女对打
并不是法律意义上的“家庭暴力”。
虐待、遗弃家庭成员
——遗弃是指对其家庭成员负有扶养抚养赡养义务而拒不履行，给被遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。这个情况也是构成犯罪的（《婚姻法》45）。
可见，
偶尔出轨、对不特定人出轨、一夜情、约炮（比如陈思成）这种行为，从现行《婚姻法》的解释论视角是无法归入法定的“过错”范畴，法院贸然采取“超然”价值观予以裁判本身就具有一定风险（二审法院可能会改判），所以尽管可以主张精神损害赔偿，但法院支持的甚少
所以，作为律师，尽管有业务争抢的压力，但将揭示既定的法律风险应该是职业操守，妄下论断显然只会适得其反。
时代从未停止前进，现行《婚姻法》过时的“过错论”已展现出与时代的不符，第46条这种狭窄的赔偿事由确实应该在未来民法典中予以扩张；同时，对敬守忠诚义务的配偶予以财产性抚慰的做法亦应提倡。这点，在比较法视角可能体现的更为直接。
---------------------------------------------分割线后更精彩------------------------------------------------
在戏评前述案情外，从比较法角度来看待「通奸与干扰婚姻关系之侵权责任」问题，颇具启发性。
/英国法/
早期英国普通法认为，“
妻子的人格是被丈夫吸收的
”。按此逻辑，若第三人与某人的妻子通奸，构成对该丈夫的侵权【此处引用的是享誉盛名的
布莱克斯通所著的《英国法评注》，
WilliamBlackstone,
CommentariesontheLawsofEngland
,Vol.1,ThomasB.Wait＆Company,1807,p.442】
但在英国1857年颁布的《婚姻诉讼法》(
MatrimonialCausesAct1857
)中，在第59条取消了前段提到的“通奸之诉”（actionforcriminalconversation），但保留了丈夫在离婚或别居诉讼中对与其妻子通奸的第三者要求赔偿的权（actionfordamagesforadultery，即通奸损害赔偿之诉)。
而英国《1970年法律改革（杂项规定）)法令》(LawReform[MiscellaneousProvisions］Act1970)第4条明确规定：“
自该法生效后，任何人不得再以妻子通奸为由提起损害赔偿之诉
对于为何通奸损害赔偿之诉被废除，可以参见1967年英国法律委员会在其工作报告《婚姻及相关诉讼———财产性救济（这个翻译有点问题——笔者注）》(
MatrimonialandRelatedProceedings:FinancialRelief
)中提出的理由：
/美国法/
对于“通奸之诉”(ActionforAdultery)，《侵权法重述》(第2版)对美国普通法的总结：
但是，目前的美国，通奸之诉呈消亡之势，目前只有个别州还保留（
夏威夷、伊利诺斯、新墨西哥、北卡罗来纳州）。通奸之诉是对性行为不检点的指责和追究，废除它的理由包括：
/英美国家比较法制对我国有何借鉴意义？/
孙老师认为，从对本国现行实证法的解释论的角度言，需要关注的是我国实证法所体现的价值观。
法官断案须受现行实证法约束，
其应采用解释论的视角，不过其结果是否体现了其所处社会的道德感却难以评定
。“对于单纯通奸行为的夫妻一方和第三者，本文亦不赞成依据《侵权责任法》第22条追究其损害赔偿责任，理由是，对单纯通奸行为的干预，
《婚姻法》
所显示的克制态度应予尊重
，避免其因《侵权责任法》之适用而遭遇冲突，以维护法律体系的价值观上的和谐。”
简言之，
孙老师也认为在当前的婚姻法体系内，指望通过“通奸等行为”来获得精神损害赔偿，是于法无据的
--------------------------下面是台湾法-----------------------------------------------
台湾最高法院判例及决议
台湾最高法院判例主要讨论区分“侵权责任的构成”与“侵权责任的内容”两部分展开：
1.侵权责任之构成
第三人侵害他人之配偶关系，最常见之情形为：第三人与夫妻之一方有
通奸之行为
。在台湾，配偶之一方与第三人通奸时，会导致
刑事责任及民事责任
——刑事责任部分，通奸之配偶及相奸之第三人，分别构成
通奸罪及相奸罪
，得处一年以下有期徒刑【刑法第239条】。
——民事责任部分，一方配偶与第三人通奸时，受害方配偶可以依据《台湾民法典》第1052条第1项第2款规定请求法院判决离婚：
同时，在主张离婚时可依据民法第1056条规定，请求赔偿“财产上的损害”和“非财产上的损害”。
2．侵权责任之内容
（1）财产上损害的赔偿
台湾法院实务上很少出现被害人请求通奸一方与小三赔偿财产上的损害。但理论上，既然认为配偶与第三人通奸构成对受害人的侵权责任，那么受害人因其配偶的通奸行为而遭受财产上损害的，当然有权请求该配偶及小三（原文用“相奸之第三人”的表述）赔偿。
此之所谓财产上损害，典型的是受害人为追查与搜集出轨一方的通奸行为而支出之征信费用（比如请“私人侦探的钱”）。
（2）非财产上损害（就是大陆所讲的“精神损害赔偿”)
在台湾，夫或妻与第三人通奸或有其它不正当交往时，被害之妻或夫最常请求的便是
精神痛苦之金钱赔偿(慰抚金)
。此项请求，依据最高法院的判例，是准许的。而且受害人可以有三种选择：（1）仅请求出轨方赔偿；（2）仅请求小三赔偿；（3）请求出轨方与小三承担连带责任。——感觉非常爽啊！！！
至于慰抚金金额的确定，台湾法院认为要“合理”，依据最高法院裁判，
应于每个具体个案中考虑下列因素：原告与被告之教育程度、身份地位、
经济能力以及原告精神上所受损害程度
/如何看待台湾法/
詹教授提出如下论断（因为语言过于优美，就不去除文绉绉的表达了）：
结论：在台湾，通奸行为将会给受害的一方配偶充分的保护，既可以主张比如因为调查而花费的
财产上的损失
，也可以主张
非财产上的损失（
精神损害赔偿
，而且精神损害赔偿的对象可以是
令他伤心欲绝的配偶
，也可以让
也来承担这笔费用。在此意义上，台湾法制是不是更体现了中华民族得以传颂的道德观、价值观与婚姻观呢？！
所幸的是，我国民事立法向来喜欢参照台湾民法，是否会在未来民法典中予以借镜，真的可以拭目以待。
参考文献：
1.孙维飞：通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为视角，《华东政法大学学报》2013年第3期；
2.詹森林：第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察，《华东政法大学学报》2013年第3期；
（后面会继续介绍德国法和意大利法，有兴趣的可以持续关注哦）