离婚损害赔偿如何确定
到目前为止，我国立法和司法都没有承认违约责任包括精神损害赔偿，本文中的精神损害赔偿也应该是侵权责任赔偿。从这些规定中，不难看出婚姻法确立的离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任，其归责原则应为过错责任原则。其责任的确定应根据侵权损害赔偿的构成要件来考虑，考虑到离婚案件的特殊性，并应符合现行法律规定。确定其责任的要素应是：
1、有违法行为。违法行为是指配偶一方的过错行为，是《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的四种行为之一。换句话说，如果犯罪者实施了法律禁止的性行为并导致离婚，将支付损害赔偿金，而其他行为将不予赔偿。简而言之，“没有明确的法律，但没有补偿”。这四种法律行为是： (1)重婚。它指的是一个有配偶的人与另一个人结婚或知道另一个人有配偶并与另一个人结婚的非法行为。在现实生活中，重婚有两种形式，合法重婚和事实重婚。这两种形式在刑法中都构成犯罪。 (2)配偶与他人同居。指有配偶和婚外异性，不以夫妻的名义持续稳定地生活在一起的人。同居的定义不是基于一起睡觉和吃饭，而是基于婚外异性的长期稳定。否则，就和重婚混淆了。(三)实施家庭暴力。它是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，对其家庭成员的身心方面造成一定有害后果的行为。频繁的家庭暴力构成虐待。(四)虐待或者遗弃家庭成员的。虐待是指通过殴打、侮辱、强迫劳动、限制自由和其他方法，在身体和精神上迫害、折磨和摧毁生活在一起的家庭成员的行为。遗弃是一种拒绝赡养老人、病人或其他无法独立生活的人的行为。虐待或者遗弃情节严重的，构成刑法规定的犯罪。
2、有合法的损害结果。离婚损害是指一方配偶的违法行为造成另一方配偶的个人和财产利益。这种利益主要包括三个方面：一是合法婚姻关系受到损害，导致离婚；二是配偶的身份和利益受到损害，造成对方的精神痛苦和创伤，造成非财产损害； 第三，家庭暴力、虐待和遗弃造成了人身伤害，其他财产利益也遭受了损失。这三个方面的损害事实是离婚侵权的必要条件。然而，根据《婚姻法》的要求，离婚的法律要求必须被提出来要求损害赔偿。《婚姻法》第46条规定，只有在提出离婚的情况下，没有过错方有权要求损害赔偿。司法解释第29条也明确规定：“在不允许离婚的情况下，人民法院不支持当事人根据《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求。”婚姻关系存续期间，人民法院不受理当事人仅以本条规定为由提出的损害赔偿请求，也不起诉离婚因此，离婚损害赔偿必须以离婚为基础。离婚是损害赔偿的法律结果。只有当婚姻关系解除时，无辜的一方才能提出损害赔偿。
3、有直接的因果关系。一方的违法行为直接导致法律损害结果，即婚姻关系破裂导致的离婚，这既是直接的，也是合法的。只有这种直接的因果关系才能要求离婚损害赔偿。行为人有《婚姻法》第四十六条所列四种情形之一，给对方造成财产、身体或者其他损害而未造成离婚的，不能按照司法解释的规定申请离婚损害赔偿。相反，离婚原因不属于新婚姻法规定的四种情形之一，也不能提起离婚损害赔偿。这是婚姻法从离婚损害赔偿的构成要件要求的法律原因造成的法律损害的结果。在司法实践中，如何认定这种直接的因果关系可以采取“三步走”的方法。首先，确定了配偶双方解除婚姻关系的条件，即离婚。 第二步是确定配偶一方的行为是否是离婚的真正原因。 第三步是确定构成事实原因的行为是否是《婚姻法》第46条规定的行为。只要确认行为人有《婚姻法》规定的四种行为之一，并且无辜一方因该行为要求离婚，因果关系就可以得到确认。
4、存在主观过错。离婚损害赔偿侵权的主观过错应为故意。配偶一方主观上故意违反婚姻法，明知合法婚姻关系受法律保护，合法配偶的身份和利益不可侵犯，但实施婚姻法禁止的行为，主观故意不难确定。离婚损害赔偿中不存在过失。然而，在现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是由一方的过错造成的，过错的认定也很复杂。《婚姻法》第46条规定，只有无辜的一方可以要求损害赔偿。我们应该如何理解这一点？笔者认为，根据《婚姻法》的立法意图，以《婚姻法》第46条规定的导致离婚的四种情形为基础，以两个原则为基础，判断离婚是否无过错： 第一，过错推定原则适用于损害行为人。如果无辜一方提出离婚损害赔偿请求，只要证据证明行为人实施了《婚姻法》第46条规定的四种行为之一，就可以推定行为人有主观过错故意。如果损害的肇事者不能证明他没有过错，他应承担赔偿责任。二是对无辜方实施法律原则的行为。无过错方，即要求赔偿的一方，如未能执行《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一，即使在这四种情形之外有导致离婚的行为，也应根据行为的法律原则认定为无过错。这种无过错是法律上的无过错，而不是日常生活中的无过错。例如，如果女人懒惰，不做家务，而男人强迫女人做事，导致离婚，女人在日常生活中有过错，但法律上没有过错，男人不能为此要求损害赔偿。如果司法实践中双方都有法律上的过错，是否可以提起损害赔偿？《婚姻法》没有规定，如果一名男子实施家庭暴力，而一名妇女与另一人同居，导致离婚，双方可以提出离婚损害赔偿吗？我认为有可能，根据自己过错的大小，分清责任的比例，实行过错抵销，精神赔偿也可以量化为具体的数字互相抵销，最后确定具体的赔偿金额。