离婚诉讼判决谦抑性的思考 ——以河南省淅川县某民事案件为例
一、导语
谦抑原则，是刑法学当中的一个重要术语，又称必要性原则，是定罪量刑的基本原则之一。所谓谦抑性，也就是说刑法不轻易使用，一旦使用，就要实现其最大效益。那么，民法有没有谦抑性呢？对此，学界有讨论，但认可该特性的学者可谓凤毛麟角。
总的来说，持此种观点的学者认为，民法谦抑性是关于民法性质的最抽象概括,具体体现为民法的有限性和民法的宽容性
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。有限性反映的是民法的意思自治原则，私主体自由地通过自主的意思决定自己的事务，从事民事活动，这显然是由民法作为私法的本质属性所决定的；宽容性意味着着民法介入主体行为领域时,应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心。河南省淅川县的这一起离婚诉讼案激发了我对相关问题的思考。
二、基本案情
原告李A与被告李B于1997年经媒人介绍相识，认识不久即同居生活，1999年9月1日在淅川县民政局补办了结婚登记手续。1999年8月8日生育长子李书燕，2005年10月10日生育次子李燕林，2006年1月16日生育长女李亚会。婚后两人感情尚可，偶尔因生活琐事吵架；2009年，二人因信任问题再次吵架生气。
原告遂外出务工至今，并以夫妻感情破裂两人分居为由，态度较为坚决，向河南省淅川县人民法院提起离婚诉讼；被告则以外出务工不是分居为由进行辩诉，并向法院提供六本农村新型医疗合作证、一张家庭合影照片以及相关证人来证明夫妻感情没有破裂。且经法院多次调解，被告能够及时认识到自己的错误，仍愿意继续与原告生活。
法院最终认为在婚姻家庭中，夫妻双方在生活中应互谅互让，注重夫妻感情的培养，共同营造和谐、文明、健康的家庭环境；而不是像原告一样负气外出，同被告一样不积极联系原告化解矛盾，导致双方矛盾激化，夫妻感情出现裂痕，对此双方均有过错，认定双方只要加强沟通便存在和好的可能性，遂驳回了原告的上诉，不准予双方离婚。
三、法律依据
本案判决于2015年，应当适用的法律是2001年修正后的《婚姻法》。
1.第一章总则第四条，即家庭关系：
夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
2.第四章离婚第三十二条，即离婚诉讼：
男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
四、案件焦点
关于本案双方的争论，主要有以下几个分歧。
夫妻双方感情是否破裂
从离婚的途径来看，存在着两种方式：协议离婚和诉讼离婚，这一定程度上体现了法律对离婚的评价，即离婚是夫妻双方的共同意志。从这个角度说，仅有一人同意离婚，显然不符合民法的平等原则，夫妻在法律地位上是平等的，因而妻子个人的离婚意愿不能被强加到丈夫身上。
但是，丈夫所提供的农村新型医疗合作证和家庭合影照片又能否证明夫妻双方感情没有破裂呢？这同样有待思考，其中涉及到的问题也主要是“新农合”的缴款方式以及合影照片的时间。此外，为被告出庭作证的证人，这是原告所无法否定的，因而我们看到在控诉中，原告回避了这个话题。
是否因感情不和而分居
第二个争论的焦点是双方是否因感情不和而分居。“分居”是离婚诉讼当中一个重要的充分不必要条件，因为对感情不和的认定，夹带了大量主观因素而难以判断，因而两年分居的量化标准成为了一个很好的界定准绳。
首先在这个案件中，我们要明确的是，负气出走打工算不算分居？虽然负气外出打工满足分居的形式特征，即夫妻双方在继续维持其夫妻关系的情况下，停止共同生活，并各自建立属于自己的生活方式的状况
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。但却不一定是要积极地因分居而产生一定法律后果。因此我认为这个问题绝对要进行分类讨论，如果将此类情况都与分居划上等号，则必然混淆感情不和分居与改善家庭经济状况务工之间的界限，这反倒会不经意间降低离婚的条件，也违背了婚姻法维护婚姻家庭关系的立法目的。
子女的归属与养育
第三个矛盾无疑是子女的归属与养育问题了。在本案中，夫妻生活长达十二年，且生育了两子一女，夫妻感情应有一定基础，绝不是说离婚就能够离婚。我们也可以看到，原告在提出离婚如此庄重的诉求时，全然没有涉及到有关子女的归属与养育，这显然是不够理性的。她的意思表示也没有充分证据和理由反映其内心的真实意愿，极有可能是冲动的产物。
此外还有一个值得关注的地方便是夫妻双方的义务，这一点尤其体现在例如婚姻家庭关系此类人身关系中。在合同契约关系中，因为涉及财产利益的纠纷，如果我们过分强调义务的履行，反而会打压双方的积极性，长远来看不利于商品经济的发展，因此需要刺激合同双方当事人去自觉维护自己的权利。
但在婚姻家庭关系中，夫妻之间的感情与信任是双方的基础，没有这个条件，双方之间的自由与权利便无从谈起，这就一定程度上肯定了婚姻家庭关系的义务本位性。子女是夫妻双方情感的结晶和纽带，夫妻感情的消亡并不意味着父母与子女关系的终结。案件中涉及的孩子年龄还小，父母的分道扬镳极易在他们幼小的心灵上留下阴影。法律是有感情，我相信她和社会一样，也绝不希望这种情况的发生。当然，这也是相对而言的，对于一些严重破裂的情感关系，离婚反倒更利于孩子的健康成长。像本案中，夫妻之间的琐事引发的离婚纠纷，显然是不应该予以支持的。
五、解决问题的思考
根据相关数据，中国的结婚率从2013年起开始逐年下降，已经从2013年的9.9‰下降到2018年的7.2‰，部分地区如上海更是低至了惊人的4.4‰；与此同时是离婚率的持续攀升：从2012年突破2‰，到2016年突破3‰，再到2017年升至3.2‰
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在这种社会背景下，贵州省贵阳市云岩区民政局于2017年8月15日，在全国人大常委会法工委张荣顺副主任等一行到当地调研民法典分则婚姻家庭篇立法工作时，建议将“离婚冷静期”写入国家法律，由此引发了学界的广泛关注。
离婚冷静期就是给夫妻双方一段时间去思考是否真正需要离婚，让他们一心从迫切想要摆脱家庭束缚的状态中冷静下来，但经过这段时间，再来觉定婚姻关系的存续。我认为这种制度具有很强的合理性，能够极大地降低因冲动而离婚的概率。
离婚冷静期并不是空穴来风，像现在很多地方的民政部门都会让离婚至少“跑两趟”这种方式，相较于用于夫妻双方“冷静”的登记时间问题，实际上也可以认为是离婚冷静期在登记程序上的体现。此外，这方面的制度，韩国、英国、法国等国家已经走在了我们前面，只是以不同的名称进行了规定：英国设立了法定时间，韩国则确立了离婚熟虑制
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。不过，此次“离婚冷静期”写入了2018年的民法典分编草案，这也是全国人大在调研基层工作实际，尊重和采纳基层建议，密切联系基层的具体表现。
六、结语
通过对该案件的分析，综上所述，笔者认为，至少在离婚制度的设计上，民法也是具有谦抑性的。就拿这个案件来说，我认为淅川县人民法院的判决是十分公正的，并且合情合理合法。它既体现了审判机关对婚姻家庭关系的慎重，又诠释了公权力机构的人文关怀。中国人向来具有的“宁拆十座庙，不毁一桩婚”朴素情感，其实就是本案民法适用上谦抑原则的重要来源。人们常说：“法律无情。”可是法律的一张张冰冷的判决书却又总是向人传递着，同时又诉说着属于她的温度。
附录：
河南省淅川县人民法院民事判决书(2015-9-10)
（2015）淅九民初字第38号
原告李某某，女，汉族，生于1978年。
委托代理人刘吉中，河南德高律师事务所律师。
被告李某某，男，汉族，生于1976年。
委托代理人董忠煜，河南德高律师事务所律师。
原告李某某诉被告李某某离婚纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人刘吉中、被告李某某及其委托代理人董忠煜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于1997年经媒人介绍相识，不久后即开始同居生活，1999年9月1日在淅川县民政局补办了婚姻登记手续。婚后生育两子一女。由于婚后家庭生活压力增大，被告对家庭不负责任，二人经常因琐事生气吵架，原告无奈于2009年外出务工，期间一直未回家。经过长期的分居生活，夫妻关系名存实亡，现夫妻感情已彻底破裂，无和好可能；为此诉诸法院，请求与被告离婚。原告为证明其诉讼请求，向本院提交证据如下：
1.身份证、户口薄复印件，证明婚姻家庭关系；
2.2015年5月5日淅川县民政局出具的证明原件一份，以证明双方于1999年9月1日结婚的事实；
被告辩称：双方感情没有破裂，不同意离婚；原告外出期间，还经常与家里联系，原告在外打工不属于分居，不是离婚的法定理由，双方家庭也互有往来，原告的医疗保险等费用被告也一直在交纳着，考虑到三个孩子，为了维持一个完整的家，不能离婚。被告为证明其诉讼请求，向本院提交证据如下：六本农村新型医疗合作证，一张家庭合影照片，证明夫妻感情没有破裂，家庭非常和睦，原告的合作医疗不间断一直交纳至今。
根据被告的申请，证人李保国、刘银焕出庭作证，证明原、被告婚姻存续期间基本没有生气，两人日子过的很好，感情并未破裂的事实。
庭审中，通过对原、被告提交的证据进行了出示、质证，原、被告双方对对方证据发表了质证意见。被告对原告提交的证据真实性及证明方向均无异议；原告对被告提交的证据认为，证据的真实性无异议，但不能证明双方感情没有破裂，合作医疗是被告按照户口薄交纳的，不是原告本人回来交的；照片比较早，是分居之前照的，不能证明双方共同生活。
本院对双方提交的证据进行审查后认为：原、被告提交的证据客观真实的反映了本案双方所陈述的相关事实，与本案的待证事实具有关联性，本院予以认定，可以作为认定本案事实的依据。对于本院调取的证据及证人的当庭陈述，其所反映的内容与本案待证事实具有关联性，经过原、被告双方的质证，亦可以作为认定案件事实的依据。
通过对原、被告提交证据的分析认定，结合庭审中双方当事人的陈述，可以认定本案以下事实：原告李某某与被告李某某于1997年经媒人介绍相识，认识不久即同居生活，1999年9月1日在淅川县民政局补办了结婚登记手续。1999年8月8日生育长子李书燕，2005年10月10日生育次子李燕林，2006年1月16日生育长女李亚会。婚后两人感情尚可，偶尔因生活琐事吵架；2009年，二人因信任问题吵架生气，原告遂外出务工至今，并以夫妻感情破裂为由，向本院提起离婚诉讼；经本院多次调解，被告能够及时认识到自己的错误，仍愿意继续与原告生活。
本院认为：公民合法的婚姻关系应受法律保护。婚姻家庭中，夫妻双方在生活中应互谅互让，注重夫妻感情的培养，共同营造和谐、文明、健康的家庭环境。本案中原告李某某与被告李某某虽系介绍相识，但婚后感情尚可，偶尔因家务琐事吵架生气实属正常，应当积极面对解决；2009年，原、被告因信任问题产生矛盾，继而吵架生气，双方本应加强沟通交流，但原告却负气外出，被告也未积极联系原告化解矛盾，导致双方矛盾激化，夫妻感情出现裂痕，对此双方均有过错；今后只要原、被告双方多进行交流沟通，增强信任，互相尊重，和睦相处，定会维持稳定的夫妻感情，故原、被告仍有和好的可能。现原告以感情破裂为由要求离婚，却未能提供充分的证据予以证实，因此原告提出离婚的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：
不准予原告李某某与被告李某某离婚。
案件受理费300元，由原告李某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长马华强
审判员张冬亮
人民陪审员邹会平
二〇一五年九月十日
书记员袁松
在民政局离婚窗口，我们目睹了100对撕破脸的“恩爱”夫妻
文/幸知在线巫其格
前几天，出现了一条热搜#女子民政局门口遭丈夫暴打#，引起热议。报道中说，两人在民政局因办理离婚手续发生争吵，女方先打了男方一巴掌离开后，男方追出去殴打女方。
不少人在微博下评论：
这婚离得好，这种动手的男人就是不定时炸弹。
这男人能下这么狠的手，看起来是真的过不下去了。
既然已经离婚了，为什么不体面地说再见，还要暴力相向呢？
到底发生什么事，让曾是“夫妻”的他们大打出手，我们无从得知。事实上，离婚早已不是一个人人避之不及的话题，
越来越多处于婚姻危机中的夫妻开始认真考虑：我到底要不要离婚？
在婚姻中撕破脸皮的“夫妻”真的不少，有婚姻出轨的、有为了钱的、有不堪暴力的、也有为了家里琐碎事的……
@柳柳婚龄五年
老公不仅出轨还直言爱上第三者，家也不回，回家也是在书房里视频，他态度又很恶劣，我不想吓到女儿，所以没有发火。
谁知第二天，第三者带着亲戚上门，不分青红皂白地骂我，好像我才是破坏她们爱情的人。我给老公打电话叫他回来处理，他推诿在开会什么的，就挂掉了电话。女儿吓得直哭，她们像主人一样点评着家里的装修，说要改动哪里换掉什么的。
我赶她们也不走，无奈之下只能选择报警，这下子老公倒是很快就赶回来了，解释是一场误会，是他叫人帮忙看装修的。
当时我的心态彻底崩了，什么孩子、什么脸面、什么家教体统，通通都不考虑了，直接和他打骂起来，他也不留情面，要不是人多拦着，我可能都要住院。
之前是因为考虑女儿年纪还小，担心不完整的家会给女儿带来心理创伤，更怕离婚后孩子在重组家庭中受到各方面的委屈等等。
但就在撕破脸皮的时刻，我想清楚了，这段婚姻到这里就结束了，不会再有挽回的可能了。
现在我将面临两个选择：
离婚，因为我们没有共同财产，所以我等同于净身出户，孩子不会判给我，只能我个人从痛苦的婚姻中走出来。离婚对我对小孩儿没有任何好处，离婚只能解脱我自己。
不离婚的话，我还能继续照顾女儿，自己也有独立工作，只是得控制好自己情绪，放弃追求幸福的权利。
@小宅婚龄九年
我从来没想过，阻碍我们最初在一起的东西是钱，如今让我们撕破脸皮的还是钱。
当初，我爸妈并不同意我远嫁，更何况我老公当时的家庭条件的确不是很好，我嫁过去不仅离家很远，很可能还会吃苦。
不过我老公对我真的很好，哪怕我爸妈质疑他能否给我幸福时，他的回答都很肯定。所以，我义无反顾地嫁了过去，结婚前两年的确有点苦，家里的小两居只有四十多平，又和公婆一起生活。
我和老公两个人花了好几年时间攒钱，又在我爸妈那拿了点钱给二老在偏郊区的地方买了个小两居，最初的几年倒也相安无事。
可就在前年，不知道从哪里传出来的消息，说郊区那边要开发游乐园，房价翻倍，而我们给二老买的房子刚好在规划范围里，大家都为这事高兴不已，也算是误打误撞、苦尽甘来。但我没想到这笔“意外之财”却成了我们夫妻破裂的导火索。
这件事传开之后，以前看不起他的人，都反过来夸他有远见，老公渐渐地有点飘，酒肉朋友越来越多，深更半夜都不回家。有一次我身体不舒服想叫他回来，手机那头背景声音嘈杂，估计是在酒吧。
也不知道他听没听进去我说话，就突然对着电话大喊：“你爸妈当初不是瞧不起我吗，你现在睁大眼睛看清楚，是谁跟狗一样巴过来。”
我听出来他喝了不少酒，也听出来这是他压抑在心里很多年的真心话。第二天他回来时，似乎已经不记得自己说过了什么话，在我的提醒下，他这一次不加掩饰地表达了对我父母的厌恶，还有过往几年的事都骂了一通。
我们俩吵了起来，我不是不能原谅他讨厌我父母的事。只是我讨厌在他的眼中，我们全家像狗一样在讨好他。
@小小婚龄三年
我和老公都是有工作的人。
只是性质不太一样，我老公早出晚归，偶尔遇到值班的时候，晚上还不能回家，基本没有时间在家里吃饭。而我所在的单位离家比较近，早中晚饭都在家里解决，也要偶尔加班晚归。孩子慢慢大了，需要接送上下学，老公为了方便把在乡下的婆婆接过来一起生活。
婆婆来了之后，话里话外地说过几次，自己儿子上班很累，背后需要的是一个能帮他操持家庭的女人。在她眼里，我就应该是随便应付工作，在家安安分分带孩子的人。
现在都什么年代了，女人还不能有自己的事业？我一直以来都只是听听，并没有任何反驳的话。直到有一次单位有突发情况，因为我离家比较近，所以公司安排我过去处理一趟，没办法回家吃饭，我就给婆婆打电话告知这件事，结果婆婆二话没说就把电话挂断了，我以为就没什么事了。
谁知道不一会儿的功夫，我的微信就一直响，婆婆在家族群里自嘲命苦，来这里给儿媳看孩子，还落不下什么好，七大姑八大姨都@我，问我怎么回事，我解释了来龙去脉，婆婆随机开始脏话连篇。
我老公直接将我移出群聊，告诉我别在群里吵，回家慢慢说。但是回家之后，对于群里的事谁都决口不提，直到去年老家有农活，婆婆要回去收成，为了让她放心孩子的事，就安抚她我们会想办法请假轮流带孩子。
这下，婆婆当面开撕，说她儿子正在事业上升期，不能拖累她儿子，让我请假。我们大吵了一架，老公也在场，并没有特别帮谁，但我觉得这样下去日子肯定没法过了。
在访谈节目《透明人》中，主持人姜思达采访了一位处理过400多起离婚案例的律师。她亲眼目睹了离婚时夫妻俩的绝情和撕破脸皮：
“离婚可以，钻戒给我！”
“我们还有一卷卫生纸，你还要不要分？”“分！”
“我当初怎么瞎了眼，看上你这么个混蛋！”
几句简简单单的话，透露着一股“怨恨、愤怒”的情绪，
那些曾经为了爱情走到一起的夫妻，如今在彼此眼里只剩下数不清的缺点。
谁都不希望打破美好被冠以“怨妇”的称号，可现实却不得不让彼此走向这条路。
为什么大家会觉得撕破脸皮后无法再继续生活，因为这件事会像一根刺一样扎在你们的生活中，但凡两个人再有一丝争吵时，这根刺便会适时地出现，在你们的心上戳上一个洞。
撕破脸后再谈感情会变成一件很虚伪的事情，倒不如各奔东西来得痛快。这或许也是全世界结婚率不断降低，而离婚率却在持续上涨的一个原因吧。
从结婚到离婚的时间正在不再缩短，以前大家口中的“七年之痒”，如今连三年都熬不到。很多奔走在民政局离婚窗口的夫妻们，甚至结婚不到十天。
不是我们不再敬畏婚姻，而是我们在婚姻中开始明白，自己想要的到底是什么，并且会为了达到目标而前进，哪怕过程会有荆棘，也不会暂停脚步。
愿遇见爱情的女人，永远不要走向撕破脸皮的那一步，只有看到彼此发光点的每一天。
民政局离婚场景见闻
编者一直认为，聚散都是缘，既然一方或双方决意离婚，没有什么好留恋的。编者在民政局看到，现在的民政部门，确实非常便民，就连离婚协议也有模板，方便分手的男女使用；也有专业的调解师，为那些并不是真正想离婚或仍在犹豫中的夫妻进行调解。事实上，走进民政部门离婚大厅的，大多数是真正想好要离婚的，只有少数夫妻是来演戏的。?
有一个女子先到民政局，一边在电脑上撰写离婚协议，一边打电话和丈夫商量，要求他早点过来，办完离婚，她还得赶去幼儿园接孩子，怕太晚了老师有意见，那边好象是说从外地往回走，快到了遇上堵车。最终，女子也没有等到他来，电话商量改天再来办，便匆匆走了。另一对年轻人，从进来到办完离婚证离开，很少说话，即使商量什么事，两人的声音也特别低，听不清他们在说什么，双方都非常平静，面容上没有什么异样。中间没有一丁点吵闹，丝毫看不出有什么不和谐，如此平静理智的离婚，让人开了眼界，佩服佩服。?
有一对50多岁的夫妻，从进大门前就听见两人在吵架，一直吵到二楼离婚大厅，接待人员迎上来了，调解员也出来了。从他们的吵闹声中，大概了解到：男方是一个企业主，经常不回家，最近好象连续三个月没回家了，女的怀疑男的有了小三，就把家里门锁给换了，男的一气之下把女方的社保缴费给停了。双方互相抱怨，互不相让，女方拿不出男方有小三的证据，男方以公司忙为由长时间不回家也很牵强。双方不服从调解，工作人员准备给他们办离婚时，发现他俩只带了结婚证，连户口簿、身份证都没带，离婚办不了，两人吵吵着一起回去了。这种离婚方式在中老年人中比较多，吵吵闹闹一辈子，真正离婚的并不多。?
还有一男一女也很有意思，男方先到，咨询了下离婚需要的资料和流程，然后告诉女方，女方好象也忘记带什么证件，又返回去取。女方到了后，双方商量写好离婚协议，交给工作人员，工作人员提示必须按照法律规定进行修改，不能因为离婚而剥夺一方应有的权利，来回修改几次，直到工作人员认可后，很快办完默默离开。?
随着时代的发展，人们越来越注重自我、追求个性，受到方方面面的诱惑越来越多，离婚率也越来越高，婚姻也变得没那么神圣、没那么严肃。闪婚、闪离已经不再是什么新鲜事，这是好事、还是坏事？离婚率逐年升高，对当事人双方、对家庭、对社会将产生哪些影响，会不会成为一个社会问题？